为吸食者无偿代购毒品,是否构成贩卖毒品罪?

发布时间:2018-06-10 10:38:21

文 | 律师周浩

来源 | 律师周浩的法律博客

 
一、审判实践的演变

1994年,最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》(以下简称《解释》)规定:“居间介绍买卖毒品的,无论是否获利,均以贩卖毒品罪的共犯论处”。以此来看,《解释》并未区分居间介绍买卖与代购代买,凡在买卖毒品之间起到作用的,一律定性贩卖毒品罪,不考虑行为人的主观目的。此种规定,虽便于操作,有助于打击犯罪,但却违背了主客观相统一,系客观归罪。

 

2000年,最高人民法院关于《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(简称《南宁会议纪要》)指出:“有证据证明行为人不是以营利为目的,为他人代买仅用于吸食的毒品,毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准,构成犯罪的,托购者、代购者均构成非法持有毒品罪”。相比于《解释》,《南宁会议纪要》强调了代购代买的主观目的,要求代购代买人必须出于营利目的,才会构成贩卖毒品罪,否则少量持有的情况下不是犯罪。

 

2008年,最高人民法院关于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)强调:“有证据证明行为人不以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食的毒品,毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利,变相加价贩卖毒品的,对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的,无论是否牟利,都应以相关毒品犯罪的共犯论处”。在《南宁会议纪要》的基础上,《大连会议纪要》再次强调何为牟利,即在代购过程中变相加价。此外,居间介绍人、代购代买人在明知他人实施毒品犯罪的情况下,也即行为人明知吸食者购买毒品从事贩毒行为,仍为其居间介绍、代购的,应当认定为贩卖毒品罪的共犯。

 

2015年,最高人民法院关于《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(简称《武汉会议纪要》)规定:“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品,在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”,或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的,应视为从中牟利,属于变相加价贩卖毒品,以贩卖毒品罪定罪处罚”。相比来看,《武汉会议纪要》贯彻了之前的规定,只是再次明确何为变相加价、从中牟利,即需要扣除必要交通、食宿之外收取的费用。另外指出,代购者出于贩卖的目的收取部分毒品作为酬劳的,也属于从中牟利。

 
二、代购者与居间介绍人

代购与居间介绍人,二者是否存在异同,上述规范未加以明确。有观点认为,代购与居间介绍是不同的概念,二者不能等同而论。代购是在吸食者的要求下购买毒品,按照吸毒者意志行事,较为被动;居间介绍是在牵线搭桥,提供渠道或者信息,较为主动。

 

实际来看,区分代购与居间介绍没有太多意义,因为代购与居间介绍具备更多的是相同之处。

 

首先,代购作为吸食者的代理方,直接从事毒品交易,作为交易主体出现。与之不同的是,居间介绍不直接参与交易,只是为买卖双方创造机会。表面上,二者虽存有不同,一个是交易主体,一个是居间中介,但是他们却实质相似,都是作为交易主体的帮助者参与其中。

 

其次,为贩毒者提供帮助,均可改变二者的定性。代购是为吸食者服务,帮助吸食者购买毒品,代购人一旦为贩毒者提供交易机会,代购便转化为代卖,构成贩卖毒品罪的共犯。同样,居间介绍可以为贩毒者服务,也可以为吸毒者服务,但是其一旦为贩毒者提供帮助,同样会沦为贩卖毒品罪的共犯。

 

此外,牟利与否是二者认定的关键:牟利或者赚取差价的代购,被认定为贩卖毒品罪,未牟利的代购则被允许少量持有毒品;居间介绍人不以牟利为要件,若是从中牟利,则不再是居间介绍,而是居中倒卖,成为毒品交易主体,同样会被认定为贩卖交易罪。具体来说,《武汉会议纪要》区分了居间介绍与居中倒卖,认为居间介绍不以牟利为要件。“办理贩卖毒品案件,应当准确认定居间介绍买卖毒品行为,并与居中倒卖毒品行为相区别。居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位,发挥介绍联络作用,通常与交易一方构成共同犯罪,但不以牟利为要件;居中倒卖者属于毒品交易主体,与前后环节的交易对象是上下家关系,直接参与毒品交易并从中获利”。此外,《大连会议纪要》、《武汉会议纪要》均明确规定,“代购者从中牟利,变相加价贩卖毒品的,对代购者应以贩卖毒品罪定罪”。

 
三、代购毒品的认定

如何认定代购,审判实践经历了客观归罪向主客观统一的转变。目前来看,不论是否牟利,将居间介绍全部认定为贩卖毒品罪,确实忽视了贩卖毒品罪有偿转让的犯罪故意,因为单纯为吸食者提供居间介绍的,主观上只是出于帮助他人吸食的需要,而非有偿转让毒品。代购者、居间介绍人,主观上有可能是为了帮助贩毒者,也有可能是为了帮助吸毒者,关键要通过客观证据认定行为人的主观状态,犯罪故意不同的司法认定理应存在区别。因此,基于代购者、居间介绍人主观状态的复杂性,代购毒品的行为不能一概而论,需要具体分析。

 

第一,接受吸食者委托,为他人代购用于吸食的毒品,客观上无加价行为,不是贩卖毒品罪。贩卖毒品罪,是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为。代购人虽然创造了毒品交易机会,造成毒品的扩散,但因系无偿转让,主观上没有谋利目的,因此不符合贩卖毒品罪的犯罪故意,无法构成贩卖毒品罪。

 

(2015)赣刑一终字第31号幸伟贩卖毒品案就是如此,其中涉及到一起代购毒品的事实。被告人帮助吸食者购买1克冰毒,吸食者将其用于吸食,事后吸毒者被抓获,当场在其身边查获身边0.32克冰毒。判决认为,被告人受他人委托,仅为他人无偿代购1克冰毒,主观上无谋利故意,客观上无加价行为,且现有证据不能证明被查获的0.32克冰毒被用于贩卖,故其行为依法不构成贩卖毒品罪。

 

第二,代购人明知他人贩卖毒品,仍为其代购毒品的,不论是否谋利,代购人均构成贩卖毒品罪。此种情形符合《大连会议纪要》的规定,“代购人明知他人实施毒品犯罪而为其代购代卖的,无论是否牟利,都应以相关毒品犯罪的共犯论处”。

 

上述案例中,如果有证据证明吸食者身边被查获的0.32克毒品是被用于贩卖的,并且代购人明知吸食者会将其代购的毒品用于贩卖,代购人便是为他人的贩毒行为提供帮助,不论其是否无偿代购,均是贩卖毒品罪的共犯。

 

第三,代购人为吸食者代购毒品,收取部分毒品用于吸食的,如何认定。《武汉会议纪要》规定,以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的,应视为从中牟利,属于变相加价贩卖毒品,以贩卖毒品罪定罪处罚。代购人收取部分毒品用于自我吸食,是否属于收取部分毒品作为酬劳,变相加价?在我看来,收取部分毒品自我吸食的,不是将毒品作为酬劳。因为,代购人将收取的毒品用作吸食,表明其帮助代购毒品的目的只是自我吸食,不是为了获取酬劳。《刑事审判参考》第105集的观点也是如此,“蹭吸毒品的行为原则上不应定罪处罚。蹭吸虽然从生活意义上看,确实可以视为谋利行为,因为吸毒人员获取毒品通常需要支付金钱等对价,而蹭吸使作为吸毒者的代购者省去了这部分费用。但是,贩卖毒品罪的本质特征是促进毒品的流通,蹭吸者是自身吸食,自我消耗,并没有造成毒品的进一步流通”。

 

最后,代购者在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”的,应当视为从中牟利,是贩卖毒品罪。以此认定贩卖毒品罪时,需要注意两点:一是,交通、食宿等必要开销应当如何界定,是以交易双方约定的数额为准,还是以通常的必要费用为准,尚无定论;二是,交通、食宿之外是否还有其他必要开销,司法认定中应当予以注意。